O Regime Diferenciado de Contratações Públicas: qual o limite de tal “diferenciação”? Ilegalidades e inconstitucionalidades.

A lei 12.462, de 04 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, além de dispor sobre diversas outras situações no âmbito da organização do poder executivo federal, alterando a legislação da Aviação Civil e da Infraero. Este, aliás, é um dos graves problemas em torno da referida lei. Esta teve origem na Medida Provisória 527/2011, que tinha, originariamente, dezoito artigos, os quais tratavam da criação da Secretaria de Aviação Civil e de alterações respectivas na estrutura do Poder Executivo Federal, além de prorrogar contratos temporários para o exercício de funções no controle do trafego aéreo.

Na tramitação da Medida Provisória 527/2011 na Câmara dos Deputados, foi apresentado projeto de lei de conversão (projeto n. 17/2011) para tratar, além dos assuntos originais da MPV, da instituição do novo regime para as contratações públicas. Portanto, o Regime Diferenciado de Contratação foi inserido em uma medida provisória que tinha objeto completamente distinto, sem qualquer vinculação com o assunto original.

Por óbvio, a justificativa apresentada não pode ser admitida, pois confunde o conceito de causa ou razão comum com afinidade, pertinência ou conexão de objeto. Nesse ponto, tanto as alterações na estrutura do Poder Executivo Federal quanto as modificações no regime de contratação pública têm como causa a necessidade de preparar o país para os Jogos Olímpicos e Copa. Porém, o objeto das duas matérias tratadas é absolutamente distinto, inexistindo pertinência ou afinidade entre as diversas matérias. Trata-se de verdadeiro abuso ao poder de emendar do Poder Legislativo, prática esta totalmente inadmissível, o que já foi reconhecido, inclusive, pelo STF, na decisão do Ministro Ayres Brito, na ADI 3288, publicada no DO de 20/02/2011.

Por outro lado, é curioso verificar o tempo de tramitação da Medida Provisória acima no Poder Legislativo. Consta que a Medida Provisória 527/2011 foi apresentada em 18/03/2011 e transformada em lei ordinária, em 04/08/2011, sendo certo que o projeto de lei de conversão (projeto 17/2011) foi apresentado em 15/06/2011, ou seja, a discussão e aprovação pelo Congresso Nacional de tal projeto, com significativas e paradigmáticas mudanças no regime de contratações, ocorreram em menos de dois meses.

São desconhecidos os motivos pelos quais tal projeto ou similar não foi apresentado com antecedência suficiente para que pudesse ser digerido e amplamente debatido no Poder Legislativo, já que o anúncio da escolha do Rio de Janeiro como cidade olímpica se deu em 2009 e, por outro lado, o Brasil como sede da Copa já tinha sido noticiado antes ainda.

O procedimento adotado para a aprovação do RDC, portanto, viola, a um só tempo, dispositivos legais e constitucionais, já que infringe o art. 7º, incisos I e II da Lei Complementar n. 95/98 (Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, além de outras providências), que torna obrigatória a observância do requisito da pertinência temática na elaboração de determinada lei, excetuadas as codificações. A seu turno, a própria Resolução do Congresso Nacional sobre medidas provisórias traz normas regimentais que vedam a apresentação de emendas sobre matéria estranha à tratada na medida provisória, determinando que o Presidente da Comissão indefira liminarmente a emenda (art. 4º, parágrafo 4º da Res. CN n. 01/2002).

Além disso, a lei em questão está eivada de vício de inconstitucionalidade, uma vez que viola o art. 22, XXII da Constituição Federal. Isto porque a lei 12462/2011 trata das hipóteses em que poderá ser adotado o regime excepcional de contratação, ultrapassando, e muito, o âmbito de normas gerais, já que disciplina pormenores sobre modalidades, tipos de licitação, prazos processuais mínimos e restringe sua aplicação a alguns entes federados específicos.

Além das observações acima, quanto à violação do devido processo legislativo, a lei 12462/2011 apresenta vícios de conteúdo.

De acordo com a Lei n. 12462/2011, o novo regime, em verdade, exclui a aplicação da Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8666/93), nas licitações e contratos destinados à Copa e Olimpíadas e constitui, portanto, um regime de exceção à regra. Ocorre que, infringindo o princípio da legalidade, os dispositivos que prevêem as hipóteses cabíveis para o RDC não estabelecem parâmetros mínimos para identificar as obras, serviços e compras que podem adotar tal regime. No caso dos Jogos Olímpicos (art. 1º, inciso II), a lei delega à Autoridade Olímpica a seleção das obras e serviços que deverão se submeter a tal regime e enquanto não houver definição, permite que a administração pública adote o RDC para todas as licitações/contratações que entender necessárias. Disposição similar se dá com as obras da Copa (art. 1º, I), pois os serviços e compras são definidos pelo Poder Executivo Federal, através do Grupo Executivo – GECOPA 2014, constituído por membros do Poder Executivo Federal. Neste caso, o RDC será adotado para as licitações e contratações constantes da chamada matriz de responsabilidades celebrada entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Ao fim e ao cabo, quem define as hipóteses de adoção do RDC não é a lei, através do Legislativo, mas, sim, o Poder Executivo, pois a lei em comento expressamente transfere para o executivo esta prerrogativa. Outorga-se, assim, desproporcional poder de decisão ao Poder Executivo, pois a própria lei traz hipóteses vagas e imprecisas de aplicação do RDC, aumentando a esfera da discricionariedade administrativa e desvirtuando todos os propósitos da Lei Geral de Licitações (Lei 8666/93).

Outro ponto que merece destaque é a previsão da denominada contratação integrada, regime em que uma só empresa é responsável por todo o empreendimento, desde a elaboração do projeto até a execução da obra, que para ser adotado depende de justificação técnica e econômica. Esta disposição viola o art. 37, XXI da Constituição Federal, pois permite que haja contratação sem a definição prévia e clara do objeto da contratação, interferindo no julgamento objetivo e na isonomia dos concorrentes, fundamento de toda licitação. É com a garantia de prévia e objetiva definição do objeto que será possível a comparação das propostas formuladas e das próprias exigências de qualificação técnica e econômica. A lei prevê a necessidade de se elaborar anteprojeto de engenharia (art. 9º, parágrafo 2º, inciso I), que, todavia, não possui o mesmo grau de detalhamento e precisão do projeto básico, o que pode ensejar o desvio de verbas públicas, deficiência no planejamento de obras públicas, com problemas de execução, encarecimento de custos para a administração pública e celebração de aditivos.

Por fim, a questão da presunção do sigilo do orçamento (art. 6º da Lei 12462/2011) inverte completamente a lógica constitucional da publicidade e transparência dos atos da administração pública (art. 37 da CF/88) e viola o direito fundamental à publicidade de informações dos órgãos públicos, previsto no art. 5º, XXIII da CF/88.

Importante esclarecer que as questões acima, além de outras, foram argüidas em duas ações diretas de inconstitucionalidades em tramitação junto ao STF: ADI n. 4655 e a ADI n. 4645. Ambas – a primeira ajuizada em setembro e a segunda ajuizada em agosto – têm pedido liminar de suspensão da eficácia da lei, porém, o Relator Ministro Luiz Fux determinou a notificação dos interessados para prestar informações (art. 12 da Lei 9868), não havendo, até a presente data decisão sobre a liminar.

Neste caso, a rapidez dos Poderes Executivo e Legislativo, na aprovação da lei 12462/2001, desafia o tempo do Poder Judiciário na apreciação de tão relevantes e urgentes questões. Aguardemos a decisão do STF!

Postado por: Madalena Junqueira Ayres

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Sobre Direito e Urbanismo

Grupo de pesquisa interinstitucional do PROURB-FAU-UFRJ que reúne profissionais das áreas do Direito e do Urbanismo.
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Uma resposta para O Regime Diferenciado de Contratações Públicas: qual o limite de tal “diferenciação”? Ilegalidades e inconstitucionalidades.

  1. Autidones Alves disse:

    Estamos realizando um grande plano de reestruturação de mobilidade urbano na Cidade de Boa Vista – Estado de Roraima – Gostariamos de informaçoes quanto a levados ou metrô, no quesito Direito e Urbanismo.

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